問答題

軟條款，即不可撤銷信用證中規(guī)定申請人或開證行可以單方面解除付款約束，使受益人處于不利和被動的地位，導(dǎo)致其履約和結(jié)匯存在風(fēng)險隱患的條款。簡而言之，軟條款有一個最基本的特征，即它被申請人或開證行單方面所控制，使得不可撤銷信用證變?yōu)榭沙蜂N信用證，這對出口方來說是十分危險的。但實務(wù)中，出口商對軟條款的認(rèn)識還是不夠，一些企業(yè)往往急于成交而忽視軟條款，因而掉進(jìn)不法分子設(shè)置的欺詐陷阱；有些企業(yè)過于看重進(jìn)口商的以往履約記錄，對軟條款掉以輕心，從而蒙受損失；有些企業(yè)甚至沒有足夠的國際結(jié)算知識，因而對軟條款視而不見。由于軟條款是嫁接在“信用證”這一具有銀行信用的結(jié)算方式上，所以隱蔽性很大。加上軟條款的形式千變?nèi)f化，沒有固定的模式，特別是一些軟條款的表述十分專業(yè)，難以被非銀行人員所注意和理解，沒有銀行的提醒，一般不易引起受益人的警覺，一些初涉國際貿(mào)易結(jié)算的出口商就更不具備足夠的知識去識別它，因而軟條款往往被用作欺詐、違約、拒付的有效工具。下面列舉一些常見的軟條款，分析它的特點，希望對出口企業(yè)的審證工作有所幫助。
2012年12月25日，我國A銀行收到日本B銀行的即期不可撤銷信用證，申請人為日本的D公司，受益人為我國一外貿(mào)公司下屬的食品加工企業(yè)C。A銀行收到信用證后認(rèn)真審查了該證，發(fā)現(xiàn)有一軟條款“inspection certificate issued by Mr. Zhang of D，××office in two copies”。工作人員在通知受益人時，指出了該軟條款，提醒受益人注意。受益人稱該張先生現(xiàn)駐其公司，未提出異議。后C公司在信用證有效期內(nèi)分兩次發(fā)貨，并提交規(guī)定單據(jù)到A銀行議付。第一次議付時間是2013年1月29日，金額為USD26800.00，準(zhǔn)時收回貨款，問題出在第二次議付上。
第二次議付時間是2013年2月5日，議付金額為USD107520.00，因該證有償付行，議付行及時收到了押匯的相關(guān)款項?？蓵r隔幾日之后開證行發(fā)電至議付行便稱該單據(jù)有不符點，“檢驗證書上簽字系偽造”，因此拒付并要求退回已收到的償付行的款項。同時，申請人D駐我國辦事處亦來人到A銀行，稱他們收到的為空箱，根本沒有貨。A銀行意識到問題的嚴(yán)重性，經(jīng)研究作出如下決定：首先要保證資金安全，收到的款項不能退回。同時根據(jù)UCP500第15條“銀行對于任何單據(jù)的形式，完整性、準(zhǔn)確性、真實性、偽造或法律效力，或?qū)τ趩螕?jù)上規(guī)定的或附加的一般性及（或）特殊性條件概不負(fù)責(zé)”的規(guī)定向開證行發(fā)電據(jù)理力爭，毫不退讓。經(jīng)過交涉，開證行最終在2013年3月15日同意付款。

如何防范信用證業(yè)務(wù)中的“陷阱”軟條款？

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1.問答題

2010年3月30日，山西省國際對銷貿(mào)易公司（以下簡稱受益人）與美國MARANCOAL貿(mào)易公司（以下簡稱申請人），簽訂了分別出口冶金焦炭1500噸到比利時安特衛(wèi)普港的兩個合同。7月11日，通過山西省中行議付了由比利時信貸銀行開立的兩筆信用證項下單據(jù)，同時做了全額押匯，金額分別為USD850061.60和USD785368.34。由于貨物質(zhì)量問題，申請人在支付首筆信用證項下單據(jù)款項后，通過開證行以不符點為由拒付了后一筆金額為USD785368.34的單據(jù)。
根據(jù)合同規(guī)定，貨物裝船前檢驗報告與卸貨港檢驗報告均應(yīng)由NKKK（日本海事鑒定協(xié)會）檢驗公司出具。但貨物抵港后，申請人卻委托當(dāng)?shù)氐腅TS-GORDINNE-C檢驗公司檢驗貨物并出具了品質(zhì)不符的檢驗報告。申請人據(jù)此向受益人提出索賠USD923324.20時，遭到了受益人拒絕。
1）銀行間單據(jù)糾紛的交涉經(jīng)過
2010年9月19日，受益人得知申請人已憑保函提領(lǐng)貨物后，要議付行向開證行交涉。議付行遂通知開證行要申請人全額付款，否則立即退回全部單據(jù)。10月4日，開證行來電：由于布魯塞爾法庭已于9月29日簽發(fā)了針對受益人的禁令，禁止開證行退回議付行單據(jù)，因此，開證行在禁令撤銷前將被迫持有單據(jù)。議付行當(dāng)即回電開證行，指出：“我行作為議付行已經(jīng)議付了上述單據(jù)，并支付了對價。我行作為善意持票人，要求你行說服法庭撤銷禁令并盡快返單給我行。”
開證行在10月12日回電：“我行不處于法律訴訟中的任何一方，不便干涉法庭的行動，但你行與受益人可以聘請律師采取行動。”議付行再去電開證行指出：“①信用證業(yè)務(wù)在任何國家的任何法庭都應(yīng)該考慮到其特殊性而不能出具針對單據(jù)的禁令。我行作為議付行，是上述單據(jù)的善意持票人，法庭的禁令已嚴(yán)重?fù)p害了我行的正當(dāng)權(quán)益。②你行作為世界知名的一家大銀行，應(yīng)該遵循UCP500的有關(guān)規(guī)定，如不能支付我行已議付單據(jù)的款項則應(yīng)立即退單給我行。即使有禁令，你行也有責(zé)任說服法庭撤銷禁令，從而履行你行在信用證項下的退單責(zé)任。”
開證行最終于10月31日和11月6日分別回電議付行，表示接受其觀點，并承擔(dān)退單責(zé)任。同時指出，他們已指示律師采取行動，希望法庭能夠撤銷禁令。
2）聘請律師處理此案的經(jīng)過
由于此案涉及法律問題，11月16日，議付行聘請國外律師向布魯塞爾初審法庭提起訴訟，請求法庭撤銷單據(jù)禁令，允許開證行退回議付行全部單據(jù)。
11月27日，議付行向律師表明了以下觀點：“①我行合理、謹(jǐn)慎地審核單據(jù)后，對該筆業(yè)務(wù)做了有追索權(quán)的議付，我行向受益人追索的前提是須從開證行處拿回單據(jù)。②請律師促請開證行承擔(dān)其信用證項下退單責(zé)任，并向法庭申請撤銷禁令。”
在法庭審理中，申請人通過律師對議付行對單據(jù)的權(quán)利提出質(zhì)疑，認(rèn)為單據(jù)是以“抵押”方式給了議付行，其所有權(quán)仍屬受益人。所以，議付行無權(quán)要求法庭撤銷針對單據(jù)的禁令，而議付行也不需等取得單據(jù)后，再向受益人行使追索權(quán)。對此，議付行在2010年12月6日和2011年1月15日分別通過國內(nèi)山西科貝律師事務(wù)所和北京中國環(huán)球律師事務(wù)所出具了法律意見書，根據(jù)中國民法及議付行隨附的押匯總協(xié)議和客戶的押匯申請書，指出“按照中國法律，議付行議付單據(jù)后，已相應(yīng)取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)。”重申了議付行向受益人追索的前提是拿回已議付單據(jù)，并退單給受益人。
但由于UCP500沒有明確規(guī)定，雙方國家的法律對此有不同的解釋，雙方在法庭審理中爭執(zhí)不下。后由于申請人多次以減少損失、避免存?zhèn)}費增加為由，要法庭拍賣貨物，法庭接受了其要求并指定了拍賣人，議付行被迫同意，但堅持在扣除倉儲費及拍賣費后，議付行對全部款項主張權(quán)利。
法庭拍賣貨物并扣除倉儲費及拍賣費USD98000.00后，得款USD1008000.00，超出議付行支付給受益人的USD785368.34款項。對此，開證行向法庭提出：由于貨款中包含了開證行已向申請人融資的運費，因此，議付行不應(yīng)享有全部的貨款。
經(jīng)雙方律師建議，議付行在征得受益人同意的前提下，接受庭外協(xié)商解決，于2012年11月13日收回了經(jīng)調(diào)解后從國外銀行劃回的款項USD595000.00。

法院能否出具禁令扣押已議付單據(jù)？
2.問答題山東GY公司于2006年4月11日出口歐盟X國果仁36噸，金額32100美元，付款方式為D/P AT SIGHT。GY公司于4月17日填寫了托收委托書并交單至我國SZ銀行。SZ銀行于4月19日通過DHL（敦豪快遞）郵寄到X國SNA銀行托收。5月18日，GY公司業(yè)務(wù)員小李突然收到外商郵件，說貨物已經(jīng)到達(dá)了港口，詢問單據(jù)是否郵寄，代收行用的哪一家。小李急忙聯(lián)系托收行，托收行提供了DHL號碼，并傳真了郵寄單留底聯(lián)。小李立即發(fā)送傳真給外商，并要求外商立即聯(lián)系SNA銀行。第二天客戶回復(fù)說銀行里沒有此套單據(jù)。GY公司領(lǐng)導(dǎo)十分著急，小李質(zhì)疑托收行沒有盡到責(zé)任。壓力之下，托收行于5月20日和5月25日兩次發(fā)送加急電報。SNA銀行于5月29日回電報聲稱“我行查無此單”。但SNA銀行所在地的DHL提供了已經(jīng)簽收的底聯(lián)，其上可以清楚看到簽收日期和SNA銀行印章。GY公司傳真給了客戶并請轉(zhuǎn)交代收行。然而，SNA銀行不再回復(fù)。外商卻于6月2日告訴小李，X國市場行情下跌，必須立即補辦提單等單據(jù)，盡快提貨，否則還會增加各種占港費等，后果將很嚴(yán)重。GY公司于4日電匯400元人民幣給《國門時報》掛失FORMA證書，同時派人到商檢局開始補辦植物檢疫證等多種證書。困難的是補提單，船公司要求GY公司存人民幣52萬元到指定賬戶（大約是出口發(fā)票額的2倍），存期12個月，然后才能簽發(fā)新的提單。6月9日代收行突然發(fā)送電報稱“丟失單據(jù)已經(jīng)找到，將正常托收”。此刻，無論GY公司還是托收行都長出了一口氣，這的確是皆大歡喜的結(jié)果，不幸中的萬幸。然而這個灰色幽默讓GY公司亂成一團，花費和損失已經(jīng)超過本次出口預(yù)期利潤。托收單據(jù)丟失該由誰承擔(dān)責(zé)任？